Wenn eine Kapitalerhöhung erfolgt, stellt sich stets die Frage nach dem Bezugsrecht der Gesellschafter. Durch das Bezugsrecht, das auch als Verwässerungsschutz bekannt ist, können die Gesellschafter ihre durch die Kapitalerhöhung an Wert verlierenden Geschäftsanteile sichern, indem sie sich an der Kapitalerhöhung beteiligen. Dieses Bezugsrecht kann jedoch auch von vornherein ausgeschlossen werden. Mit Urteil vom 23.05.2023 (Az.: II ZR 141/21) regelte der Bundesgerichtshof (BGH) eine neue Herangehensweise an die Frage des Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung mit genehmigtem Kapital in einer Aktiengesellschaft (AG).
Der Leitsatz des BGH lautet:
„a) Die Benennung der Zwecke der Ermächtigung zur Ausnutzung eines genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts muss nicht im Ermächtigungsbeschluss, sondern kann auch in einem nach § 203 Abs. 2 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG der Hauptversammlung zugänglich zu machenden Vorstandsbericht durch eine nicht abschließende, beispielhafte Aufzählung von Ausschlussfällen erfolgen.
b) Beschließt die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft eine Satzungsänderung, durch die der Vorstand bei der Nutzung eines genehmigten Kapitals ermächtigt wird, über den Ausschluss des Bezugsrechts zu entscheiden, ist der entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zu erstellende Vorstandsbericht bei der Auslegung des Hauptversammlungsbeschlusses heranzuziehen.“
[BGH, Urteil vom 23.05.2023 – II ZR 141/21][1]
Zum Sachverhalt:
Der vorliegende Fall behandelte den Beschluss der Hauptversammlung einer AG, der darauf abzielte, die Satzung dahingehend zu ändern, dass dem Vorstand ein pflichtgemäßes Ermessen zur Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital zugesprochen wurde, mit der Befugnis des Vorstandes das Bezugsrecht der Aktionäre unter Zustimmung des Aufsichtsrats auszuschließen.
Im Raum stand die folgende Satzungsänderung:
„Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 27.06.2022 einmalig oder mehrmalig um bis zu insgesamt 3.215.975 € gegen Bar- und/oder Sacheinlagen durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautender nennwertloser Stückaktien zu erhöhen (Genehmigtes Kapital 2017). […] Der Vorstand ist jedoch ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen […].“[2]
Zu der Einberufung der Hauptversammlung wurde den Aktionären ein Bericht des Vorstands vorgelegt, der einige beispielhafte Fälle auflistete, bei denen ein Ausschluss des Bezugsrechts vorrangig in Betracht kommen würde. Hierbei handelte es sich aber nicht um eine detaillierte Beschreibung von Fällen, sondern viel mehr um eine abstrakte Umschreibung möglicher Umstände, die im Übrigen nicht als abschließend verstanden werden sollten. Der Beschluss wurde sodann mit der erforderlichen Mehrheit in der Hauptversammlung angenommen.
Die Klägerin, die auch an der Hauptversammlung teilnahm, erklärte Widerspruch gegen den Beschluss und erhob sodann auch Anfechtungsklage, mit der sie sich in erster Linie gegen die Befugnis des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss wehren wollte. Insoweit wollte die Klägerin den Beschluss für nichtig erklären lassen. Hilfsweise beantragte sie die Feststellung, dass der Beschluss insgesamt nichtig sei.
Sowohl die Klage beim LG Nürnberg-Fürth als auch die Berufung der Klägerin bei dem OLG Nürnberg blieben ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Klägerin ihr Klagebegehren weiter vor dem BGH.
I.
Das Berufungsgericht (OLG Naumburg) erklärte den Beschluss der Hauptversammlung für rechtmäßig. Eine Nichtigkeit ergebe sich weder bezüglich des genehmigten Kapitals noch bezüglich der Ermächtigung des Vorstandes, das Bezugsrecht auszuschließen. Nach Ansicht des Berufungsgericht reiche es gerade aus, dass der Beschluss im Interesse der Gesellschaft sei und der Hauptversammlung auch in ausreichender Weise bekannt gemacht wurde. Eine Verletzung der Berichtspflicht gemäß §§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 4 S. 2 AktG wurde somit verneint.
Auch dass der Bericht des Vorstands lediglich eine Aufzählung abstrakter Beispiele beinhaltete, stehe der Rechtmäßigkeit des Beschlusses nicht entgegen. Laut Berufungsgericht müsse jedoch ein Fall der tatsächlichen Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss der Aktionäre mit den im Bericht aufgeführten Beispielen vergleichbar sein und diesen im Kern entsprechen.
II.
Der BGH urteilte, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung standhalte. Der Beschluss verstoße nicht gemäß § 243 Abs. 1 AktG gegen Gesetz oder Satzung und sei folglich rechtmäßig.
1.
Der BGH erklärte, dass es gemäß § 203 Abs. 2 S. 1, § 186 Abs. 4 AktG möglich sei, einen Bezugsrechtsausschluss uneingeschränkt in das pflichtgemäße Ermessen des Vorstandes zu stellen. Eine abschließende Aufführung der möglichen Fälle, in denen der Vorstand dieses Ermessen ausüben und das Bezugsrecht ausschließen kann, werde nicht benötigt.
a)
Angeknüpft wurde für diese Erwägung an den Sinn und Zweck von genehmigtem Kapital, welcher laut BGH darin liege, schnell und effizient auf dem Kapitalmarkt agieren zu können, indem die Mittel ohne größeren Aufwand dazu benutzt werden können. Diesem Gedanken folgend würde die Unmöglichkeit eines Bezugsrechtsausschluss dem Wesen von genehmigtem Kapital durch die damit einhergehende erhebliche Verlangsamung des Prozesses entgegenstehen. Im Mittelpunkt stehe dabei die Frage, ob die erstrebte Kapitalbeschaffungsmaßnahme im Interesse der Gesellschaft liege, eine Frage, die grundsätzlich von der Hauptversammlung zu beantworten sei.
Nach bisheriger Rechtsprechung des BGH stehe es der Hauptversammlung zudem frei, die Grenzen der gewährten Ermächtigung zu bestimmen.[3] Der BGH konkretisierte weiterführend hierzu:
„In diesem Fall kann die Maßnahme naturgemäß nicht konkret umschrieben und mit konkreten Erfordernissen begründet werden, aber gleichwohl von der Hauptversammlung auf ihre allgemeine Vereinbarkeit mit dem wohlverstandenen Gesellschaftsinteresse geprüft werden.“[4]
b)
In der Revision wurden weitergehende Bedenken über den mit der Ermächtigung verbundenen großen Handlungsspielraum des Vorstandes in Bezug zu einem möglichen Bezugsrechtsausschluss hervorgebracht. Der BGH teilte diese Bedenken nicht und unterstützte seine Argumentation zum einen mit dem Wortlaut und zum anderen mit der Entstehungsgeschichte des § 203 Abs. 2 AktG.
Der Wortlaut des § 203 Abs. 2 AktG weise gerade keine Beschränkungen hinsichtlich der Ermächtigung des Vorstands auf, sondern regele lediglich, dass diese sich auf den Ausschluss des Bezugsrechts beziehen kann. Der Verweis des § 203 Abs. 2 AktG auf den § 186 Abs. 4 AktG begründe ebenfalls nicht die Annahme, dass weitergehende Beschränkungen der Ermächtigung des Vorstands vorzunehmen wären, da § 186 Abs. 4 AktG verlange, dass der Vorstand bei dem tatsächlichen Ausschluss des Bezugsrechts Gründe für diesen in einem Bericht vorbringen müsse, was wiederum eine uneingeschränkte Ermächtigung des Vorstandes vor einem solchen Ausschluss nicht tangiere.
In Bezug auf die Entstehungsgeschichte brachte der BGH vor, dass der § 203 Abs. 2 AktG zwar den Zweck habe, das Bezugsrecht der Aktionäre zu schützen, im selben Zuge aber auch berücksichtigt werden müsse, dass die damalige Rechtslage einen Ausschluss auch erlaubte, auch wenn die Ermächtigung keine Bestimmungen diesbezüglich beinhaltete. Der Gesetzgeber wollte damit ebenfalls bezwecken, dass die Hauptversammlung dem Vorstand auch die hierfür benötigte Kompetenz übertragen darf, eine den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasste Entscheidung zum Bezugsrecht im Rahmen einer Kaitalerhöhung zu treffen und so einen effizienten Ablauf der Kapitalbeschaffungsmaßnahme zu gewährleisten.
Nach diesen Erwägungen kam der BGH zu dem Ergebnis, dass es dem Zweck des § 203 Abs. 2 AktG widersprechen würde, wenn tiefgreifende Beschränkungen der von der Hauptversammlung ausgesprochenen Ermächtigung gefordert werden, weil es gerade nicht vorhersehbar sei, wann und für welche Zwecke die Ermächtigung schlussendlich genutzt werde.
Im Übrigen brachte die Revision vor, dass die Aktionäre durch die uneingeschränkte Ermächtigung nicht ausreichenden rechtlichen Schutz vor einem rechtswidrigen Ausschluss erfahren würden. Der BGH hielt diesem Argument entgegen, dass ein möglicher Ausschluss und dessen Rechtfertigung durch den Vorstand unter Kontrolle des Aufsichtsrates beurteilt werden müsse. Den Aktionären bliebe es hierbei immer noch offen, die Entscheidung gerichtlich durch eine Unterlassungs- oder Feststellungsklage auf eine mögliche Kompetenzüberschreitung oder einen Gesetzesverstoß überprüfen zu lassen. Sollten diese Schritte keine Änderung eines für die Aktionäre nachteiligen Zustandes bringen, so könnten die Aktionäre laut BGH konkrete Sekundäransprüche gegen die Gesellschaft geltend machen oder auch die Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 103 AktG abberufen beziehungsweise Ersatzansprüche gemäß § 147 AktG erheben.
c)
Somit kam der BGH zu dem Schluss, dass die bloße Aufzählung beispielhafter Fälle eines möglichen Ausschlusses in dem der Hauptversammlung vorzulegenden Vorstandsbericht die Zwecke der Ermächtigung ausreichend darlege.
Beschließt die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft eine Satzungsänderung, wonach der Vorstand bei der Nutzung eines genehmigten Kapitals ermächtigt wird, über den Ausschluss des Bezugsrechts zu entscheiden, ist der entsprechend § 186 Abs. 4 AktG zu erstellende Vorstandsbericht bei der Auslegung des Hauptversammlungsbeschlusses heranzuziehen. Der BGH betonte, dass die Aktionäre vorliegend durch die Wahl einer nicht abschließenden Aufzählung zum Ausdruck bringen würden, in welchen Fällen der Ausschluss des Bezugsrechts auf der Grundlage einer abstrakten Beurteilung im Gesellschaftsinteresse liege.
Auch die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast stehe laut BGH im Rahmen einer gegen den Verwaltungsbeschluss angestrengten Aktionärsklage dem Aktionärsschutz nicht entgegen. Im Streitfall würden die Aktionäre sodann die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Eingriffs in das Bezugsrecht tragen, während die Gesellschaft diese in Bezug auf die Rechtfertigung des Ausschlusses sowie die Einhaltung der Ermächtigungsgrenzen tragen würde.
Konkret legte der BGH fest, dass Unklarheiten über die Reichweite der Ermächtigung im Zweifelsfall dazu führen müssen, dass der Vorstand von der Maßnahme absähe und damit nicht zulasse, dass eine etwaige Überschreitung der Ermächtigung zum Nachteil der Aktionäre erfolge.
2.
Des Weiteren erklärte der BGH, dass keine weiteren Anforderungen an den Beschluss hinsichtlich der Aktionärsstruktur der Beklagten oder des Umfangs der Ermächtigung zu stellen waren.
a)
Der BGH sprach sich auch klar gegen die von dem Revisionsgericht geforderte Verschärfung der Anforderungen bei Vorhandensein eines Großaktionärs aus. Ein Hauptargument gegen die Auffassung des Revisionsgericht begründe sich in der Tatsache, dass dem Ermächtigungsbeschluss gemäß § 202 Abs. 2 S. 2 AktG mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals zustimmen müssen. Wie genau sich die Mehrheit letztendlich zusammensetze, sei laut BGH nicht beachtlich, da die Minderheitsgesellschafter im Falle einer breiten Streuung in gleicher Weise schutzwürdig wären wie ein Großaktionär.
Die Gefahr, dass der Vorstand die Interessen eines Großaktionärs über die der Gesellschaft stellt, müsse nicht bereits in dem Ermächtigungsbeschluss abschließend geregelt werden, sondern eher anhand der sachlichen Rechtfertigung sowie der Gleichbehandlung der Aktionäre gemäß § 53a AktG geprüft werden.
b)
Der BGH widersprach auch der sich auf die fehlende sachliche Rechtfertigung des Ermächtigungsbeschlusses angelehnte Argumentation der Revision. Diese Herangehensweise, die laut Revision bei einer AG mit einem Mehrheitsaktionär nötig sei, wenn eine Ermächtigung des Vorstands über die Grenze des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG hinausgehe, spricht nach Ansicht des BGH gegen den Rechtsgedanken des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG.
Dieser legt fest, dass ein Ausschluss des Bezugsrechts insbesondere dann zulässig ist, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlage 20% des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Der wesentliche Unterschied liegt hier aber vor allem darin, dass es sich bei § 186 Abs. 3 S. 4 AktG um einen Spezialfall einer sachlichen Rechtfertigung handelt, welcher es allerdings bei einem wie im Fall vorliegenden auf unbestimmte Kapitalbeschaffungsmaßnahmen abzielenden Ermächtigungsbeschluss gerade nicht bedarf. Im Übrigen verwies der BGH auf seine frühere Rechtsprechung, die festlegt, dass der Umfang der Ermächtigung keinen Einfluss auf die Anforderungen an den Ermächtigungsbeschluss beziehungsweise den Vorstandsbericht hat.[5]
3.
Den Hilfsantrag, den die Klägerin verfolgte, wies der BGH ebenfalls ab, weil über eine Gesamtnichtigkeit nicht zu entscheiden war. Dies lag daran, dass der Antrag unter der zulässigen prozessualen Bedingung stand, dass die Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts nicht isoliert angefochten werden kann und diese Voraussetzungen in diesem Fall nicht vorlagen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss dann möglich, wenn nach dem Beschlussinhalt kein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder ein solcher nicht hergestellt werden kann. In dem Vorstandsbericht wurde konkretisiert, dass den Aktionären grundsätzlich ein Bezugsrecht zustehen sollte, wodurch ausreichend ausgedrückt ist, dass mit der Ermächtigung nicht nur bezugsrechtsfreie Kapitalerhöhungen bezweckt sind. Demensprechend war eine inhaltliche Trennung und damit auch die isolierte Anfechtbarkeit des Ermächtigungsbeschlusses nicht möglich.
III.
Im Ergebnis erkannte der BGH für Recht an, dass die Revision der Klägerin in der Sache insgesamt keinen Erfolg hat, die Entscheidung jedoch von Amts wegen gemäß § 308 Abs. 2, § 555 Abs. 1 S. 1 ZPO in Bezug auf die Kosten zu korrigieren sei. Die Kosten des ersten Rechtszugs wurden gleichanteilig der Streithelferin und der Klägerin auferlegt; die Streithelferin hatte ihre Kosten selbst zu tragen.
[1] Urteil des II. Zivilsenats vom 23.5.2023 – II ZR 141/21 –
[2] BGH-Urteil vom 23.05.2023 – II ZR 141/21 Rn. 2.
[3] BGH, Beschluss vom 11.07.2007 – II ZR 152/06; Urteil vom 18.05.2009 – II ZR 262/07; BGHZ 181, 144 Rn. 26.
[4] BGH-Urteil vom 23.05.2023 – II ZR 141/21 Rn. 15.
[5] BGH, Beschluss vom 21.11.2005 – II ZR 79/04.
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